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学术 || 刘晓红、冯硕：制度型开放背景下境外仲裁机构内地仲裁的改革因应
制度型开放背景下境外仲裁机构内地仲裁的改革因应
作者：刘晓红，上海政法学院教授；冯硕，华东政法大学国际法学院博士研究生。
来源：《法学评论（双月刊）》2020年第3期，责任编辑：黄德明；因原文注释较多，方便阅读，特省略，如需引用，请参阅原刊原文！本文仅用作学习交流！
摘要：允许境外仲裁机构在内地开展仲裁业务，是推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变的应然选择。近年来允许境外仲裁机构内地仲裁的政策愈发清晰，但推进改革同样需要立法、行政与司法等方面的制度支持。通过正确理解国际公约并解释现行法，能够化解当前仲裁司法审查的障碍。妥善处理行政与市场的关系，可以提高中国仲裁的公信力。加强《仲裁法》修订的现实呼应，也能从理念、制度与要素方面促进《仲裁法》修订的科学化。
关键词：制度型开放；境外仲裁机构；临港新片区；仲裁制度改革；《仲裁法》
2019年7月国务院印发的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（以下简称《新片区方案》）允许境外知名仲裁及争议解决机构在新片区开展仲裁业务，标志着境外仲裁机构内地仲裁的改革工作取得了实质性进展。自2015年国务院《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（以下简称《深化改革方案》）首次提出支持国际知名商事争议解决机构入驻以来，境外仲裁机构入驻内地逐步成为中国仲裁制度改革的新亮点，也成为推动中国由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变的重要体现。回顾改革开放以来中国涉外仲裁事业的发展进程，在坚持改革开放总方针的基础上，推动中央和地方二元互动，立法、司法与行政三者协调的改革路径已成为促进中国仲裁制度改革与发展的宝贵经验。面向新时代，上海始终肩负着排头兵与先行者的重要使命，在中国仲裁制度的改革与开放中更起到了示范先行作用。因此，本文在制度型开放的背景下从境外仲裁机构在中国内地开展仲裁切入，通过对我国允许境外仲裁机构内地仲裁的改革动因和改革历程的检视，力图对改革成果进行客观评价。在此基础上，笔者进一步厘清继续改革所面临的主要问题，并提出解决问题的路径建议，以期为中国仲裁制度的进一步发展提供理论支撑。
一、境外仲裁机构内地仲裁的改革动因
中国仲裁制度的改革与市场的开放离不开对当前国际国内两个大局的检视，而允许境外仲裁机构在内地开展仲裁业务的改革，既是外部压力作用的结果，也是内在需求扩张的要求，更是改革开放再出发的时代选择。
（一）国际仲裁全球竞争格局的逐步形成
仲裁制度的发展本质上来自于政治国家与市民社会分离后前者对后者的妥协，也正是在这一妥协中，以意思自治为底层逻辑的市民社会随着国际民商事活动的频繁而实现跨域融合，仲裁的疆域不断延展并推动了国际商事仲裁市场的形成。市场的形成促进了国际商事仲裁法律体系的构建，从1927年《关于外国仲裁裁决执行的公约》（以下简称《日内瓦公约》）到1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》），国际商事仲裁市场得以不断巩固，国际商事仲裁法律体系也在威斯特伐利亚模式中游走，并将政治国家与市民社会的对立统一转化为在尊重和限制国家主权中找寻平衡。《威斯特伐利亚和约》作为奠定现代国际秩序的重要法律文本，其所强调的国家主权原则成为现代国际法的基础。在国际仲裁领域，承认及执行外国仲裁裁决本身便应由各国法院决定。公约的达成本质上是在追求统一标准的确立，一定程度上也限制了各国司法主权。但这种限制并非是一蹴而就的，它需要在尊重与限制主权中找寻平衡。因此《日内瓦公约》高度突出对国家主权的尊重，例如在裁决的效力认定上强调对仲裁地司法主权的尊重，一旦裁决被仲裁地撤销，该份裁决便不能称之为“终局裁决”，也失去在他国被承认和执行的可能。但随着时代的发展，想要实现仲裁裁决的全球执行便需要对各国司法主权作出进一步限制。故在《纽约公约》起草的过程中，国际商会曾一度想以“国际裁决”概念打破主权国家对仲裁裁决效力的限制。尽管《纽约公约》通过取消“双重许可”、调整仲裁协议有效性及举证责任主体等扫除裁决跨国执行障碍，但其仍允许缔约国保留仲裁裁决审查权，反映了威斯特伐利亚模式的影响。一方面，《纽约公约》促进了仲裁裁决的全球流动并整合了国际商事仲裁市场，促使商事主体通过意思自治的去国别性而求国际性以拓展选择范围。另一方面，公约对各国主权的尊重令缔约国之间形成法域差异。由于公约对“仲裁地”概念的强调使得仲裁地国对仲裁的影响贯穿始终，当事人往往会选择最符合自身利益诉求的地方进行仲裁。而当事人选择某地作为仲裁地既会产生相应的经济效益也会扩展该国法律的适用范围，相关利益驱使缔约国之间形成了一种竞争关系。根据统计，过去十年间全球最受欢迎的仲裁地主要集中在伦敦、巴黎、新加坡、香港和日内瓦等城市并形成了较为稳定的格局。究其原因，仲裁地的国际声誉、法律的公正性以及法院支持仲裁的力度等都是重要的影响因素。上述因素既是当事人选择时的考虑点，也是各国在仲裁领域的竞争点。以新加坡为例，早在1994年新加坡便以《联合国国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）为模板制定《国际仲裁法》，采用双轨制模式完善仲裁制度。同时通过树立支持仲裁的司法政策和推动新加坡国际仲裁中心的全球发展，以立法、司法和行政三位一体的方式提高其在国际仲裁中的影响力，实现了新加坡在国际仲裁中心建设上的跨越式发展。总之，政治国家与市民社会的分离催生了现代仲裁制度，而全球化的发展更是令仲裁实现了跨域融合并促进了国际商事仲裁市场的统一。市场的统一带动国际商事仲裁法律体系的形成，相关公约也将构建仲裁裁决全球无障碍流通的“平原”作为目标。但在统一的过程中，政治国家依托主权仍或多或少地试图影响仲裁，从而令“平原”被各法域分割并形成高低各异的“山峰”。座座山峰象征着各国对仲裁的干预程度，越低的山峰代表着该国对仲裁干预越弱，当事人也因其易于“攀爬”而纷纷到此仲裁。当各国愈发认识到吸引仲裁的好处时，其便展开掘土之战，国际仲裁全球竞争的格局逐步形成。（二）中国参与全球治理的内在需求
在推进国家治理体系和治理能力现代化的过程中，推进合作共赢的开放体系建设，积极参与全球治理体系改革和建设不可忽视。而以构建人类命运共同体为目标推动“一带一路”建设早已成为中国参与全球治理的重要依凭。在包括仲裁法律制度在内的相关争议解决机制构建中，我们不能简单通过中国单方改变自身、适应西方法律背景的争议解决机制的方式来实现。而应更多倾听沿线国家声音，将中国的主张与沿线国家的利益诉求相融合，在差异中寻找合作的最大公约数，探索一条能够被沿线国家所接受的国际性路径。因此，只有通过打破当前制度壁垒，以制度型开放的模式引进境外仲裁机构在内地开展仲裁，才能为共商创造宽广的制度空间，为共建搭建可能的制度平台，为共享提供充足的制度红利。在国际仲裁全球竞争格局中，国际仲裁中心的建设无不始于打造国际一流仲裁地。因为在国际仲裁法律体系中，仲裁地是仲裁裁决作出地，是国际仲裁与具体法域产生联系的重要连接点，其往往决定了仲裁协议效力认定的准据法、仲裁程序所应适用的准据法，仲裁地法院也具有撤销仲裁裁决的权力。从仲裁地的法律意义看，作为国际仲裁与各法域形成联系的关键锚点，如果当事人将仲裁地选在某国境内，除非当事人另有约定，否则仲裁员都应根据仲裁地法判定仲裁协议效力并在仲裁程序推进中严格遵守仲裁地法。而当仲裁裁决作出后，仲裁地法院也有权依据本国法撤销裁决从而令裁决难以全球流通。即使当事人依据《纽约公约》到其他缔约国申请承认与执行仲裁裁决，被请求国也有权依据公约第5条适用仲裁地法加以审查。因此，通过允许境外仲裁机构到内地开展仲裁，能够极大带动境外当事人选择中国内地作为仲裁地，在一定程度上拓展我国法律在全球的适用范围。允许境外仲裁机构在内地开展仲裁，也能有效提高中国仲裁制度的国际化水平，进一步树立“仲裁友好型”的法域形象。从相关研究来看，打造具有国际影响力的国际仲裁中心，往往取决于下述六点要素，即该国为《纽约公约》缔约国、以《示范法》为仲裁法律、具有国家仲裁机构和国际仲裁中心、具备熟悉仲裁实践的法官队伍、不断提高国际仲裁能力建设水平以及不断更新与仲裁有关的法律。过去几年来中央高度重视我国仲裁制度建设，包括立法、司法与行政等层面对仲裁友好型政策的贯彻也愈发充分，从而创造了境外仲裁机构进驻内地的良好政策。恰是这一政策举动，也会在上述六个方面倒逼我国仲裁制度的自我改革，从而在对标国际通行标准的过程中提高仲裁国际化水平。所以，允许境外仲裁机构在内地开展仲裁，既符合推动“一带一路”建设以构建人类命运共同体的总目标，也为加强中国法域外适用体系建设创造契机。其虽聚焦于具体领域的具体制度，但也因一步之行而牵动全局，为中国参与全球治理提供了更多可能性。（三）改革开放再出发中的上海定位
中国改革开放伊始邓小平同志就指出“在全国的统一方案拿出来以前，可以先从局部做起，从一个地区、一个行业做起，逐步推开。”而纵观过去40余年历史，以地方改革推动全国发展，以区域竞争挑选改革方案的模式早已成为改革开放积累下来的有益经验。中国的发展得益于改革开放，40余年的艰苦奋斗创造了巨大的改革红利。过去40年中国的改革主要是依托庞大的市场与人口红利，在全球化的大时代实现了商品与要素领域的开放。而在当前全球化退潮的背景下，南北国家利益鸿沟不断显现，全球治理规则再次面临着重塑的可能。面对这一现实，以习近平同志为核心的党中央再次重申了改革开放的重要性，强调“明者因时而变，知者随事而制”，要摒弃不合时宜的旧观念，冲破制约发展的旧框框，让各种发展活力充分迸发出来，而这也是推动制度型开放的内在意旨。基于过去40年的宝贵经验，改革的步伐率先从上海迈开，中央要求上海坚定改革开放再出发的信心和决心，继续当好全国改革开放排头兵、创新发展先行者。首先，率先从上海展开仲裁制度改革并允许境外仲裁机构入驻中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区），事关上海营商环境的优化。在世界银行营商环境评估工作中上海占据55％的权重，而从指标看，替代性纠纷解决指数是“执行合同”项下的重要指标，这其中商事主体能否通过仲裁妥善解决相关纠纷也具有重要的赋值。究其原因，一方面，仲裁作为根植于商业社会的纠纷解决方式，其依靠专业、高效与全球可执行性深得全球商事主体的青睐。当前仲裁已成为解决国际商事纠纷的首要方式，并在可预期的未来仍将占据主导地位。因此，一国是否具有完备的仲裁法律制度，相关商业纠纷是否可以通过仲裁解决，以及有效仲裁协议能否得以执行，会影响商人进入该国进行商业活动的积极性。另一方面，仲裁作为商业活动的有机构成，它本身便会在一定程度上带动当地诸如法律、酒店、航旅等产业的发展。尤其是国际仲裁庭的落户，基于该次仲裁所产生的效益有超过半数会留在当地，而境外仲裁机构的入驻更会促进境内外当事人与当地建立商业联系，从而在仲裁的推进过程中优化当地的服务业质量、提高该国的商业声誉。其次，自贸区法治引领的先行先试模式有利于探寻仲裁制度改革的突破口。上海作为中国自贸试验区改革的发源地，一系列的改革经验为全面深化改革提供了有益经验。其在外商投资等领域所创制的中央授权与地方先行的法制保障模式，有效协调了改革与法治的关系并使二者形成良性互补，从而在法治引领下充分发挥自贸区先行先试的制度优势，创造了一大批可复制可推广的改革经验。因此，依托上海展开改革既能借助自贸区制度红利在先行先试中找问题、定方向，也能充分利用上海自贸区法治引领的资源和经验为制度改革提供支持。而将视角上升至全国，自贸区法治建设是由“法律试验”逐步向“制度转型”的过程。尤其在全面深化改革、全面推进依法治国的形势下，中国的改革显现出从“政策推动”迈向“法治引领”的历史趋势。本着自贸区建设“法治先行”理念，自贸区的制度创新和改革深化需要运用法治之力破除体制机制障碍，需要从法治视角提供更为完善的保障。自1995年《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）实施以来始终未进行实质性修订，而2018年十三届全国人大常委会将《仲裁法》修订纳入二类立法规划使得我国仲裁制度即将面临一次重要的转型契机。所以，借助上海自贸区率先改革仲裁制度并积累经验，在一定程度上有利于《仲裁法》的修订。上海率先进行仲裁制度改革并允许境外仲裁机构进驻新片区仲裁，既是立足上海优化营商环境的客观需求，也发挥了自贸区法治引领与先行先试的制度优势。将在全局层面推动我国仲裁制度改革，为《仲裁法》的修订提供支持。二、境外仲裁机构内地仲裁的改革进路
随着改革开放以来中国与世界的联系日益密切，中国当事人参与国际仲裁的机会也不断增多。在此过程中，中国当事人选择境外仲裁机构解决商事纠纷日趋频繁，其中不乏当事人约定境外仲裁机构在内地进行仲裁的情况，从而引发了各方的重视。
（一）晨光初现：加入ＷＴＯ后的政策争鸣
加入WTO是改革开放40年来具有重要意义的里程碑事件，其既推动了中国与世界市场对接加速了商品与要素的双向流动，也促进了我国涉外立法对标世界标准以不断完善立法体系并提高立法质量。在借助加入WTO进一步促进对外开放的过程中，有关境外仲裁机构进入内地开展仲裁是否构成《服务贸易总协定》（GATS）下我国应予开放的领域成为各方争论的话题。在WTO法律框架下，GATS仅对跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动四种服务贸易形式作出定义，而对“服务贸易”“法律服务”的定义与分类则付之阙如。根据1998年WTO服务贸易委员会针对“法律服务”发布的一份背景注释，其将“法律服务”定义为与司法活动有关的咨询与代理服务，并指出“法律服务”与联合国暂定产品总分类第861号相对应，这其中便包含了仲裁服务。所以，基于GATS的相关规定，有关“法律服务”的开放问题是涵摄于WTO法律框架之下的。而针对中国是否需要开放仲裁市场允许境外仲裁机构在内地开展仲裁的问题，则还需要考察中国加入WTO时所作出的承诺。根据《中华人民共和国加入议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国待遇豁免清单》规定，在水平承诺下中国允许外国企业在在中国设立不进行营利活动的代表处。而在具体承诺中，中国在跨境交付和境外消费两类服务贸易中对法律服务不做限制，在商业存在中中国仅允许外国律师事务所在特定城市设立代表处并从事特定内容的营利服务。对于以自然人流动形式提供法律服务的，中国在水平承诺以外不再作其他承诺。因此，仲裁作为GATS下的法律服务并不在我国加入WTO作出的具体承诺中，至于其是否符合水平承诺的规定在我国开展非营利活动则需要探讨。在关于境外仲裁机构在我国内地开展仲裁的讨论中，支持与反对的观点兼而有之，相关论点主要集中于仲裁是否属于GATS项下的法律服务与我国加入WTO作出的相关承诺应如何解释。而上述分析已然表明仲裁属于GATS项下的法律服务，因此我国是否应当允许境外仲裁机构在内地开展仲裁应聚焦于后一问题。在WTO法律框架下，GATS对服务贸易的开放并没有采用负面清单形式，WTO成员只有义务开放其在承诺减让表中列出的某项服务，没有具体列出的就没有开放的义务。因此，我国可以禁止外国仲裁机构到我国内地提供仲裁服务，是否允许境外仲裁机构进驻完全取决我国的立法与政策。实践层面，从上世纪末到本世纪初，我国司法行政部门曾通过相关行政立法对外国律师事务所的进驻作出规范，但对于境外仲裁机构入驻问题却始终未予表态。而从司法实践看，以2003年“旭普林案”和2008年“德高钢铁案”为代表的相关案件表明的确存在境外仲裁机构在我国内地开展仲裁的情况，从而导致相关仲裁活动落入了法律灰色地带。因此，针对境外仲裁机构在中国内地开展仲裁业务的问题，在加入WTO后我国理论与实务界曾进行了充分的探讨。WTO框架下，我国并无开放仲裁市场的国际法义务，是否开放仍属于我国自愿行使的权利。国内法下，相关法规也仅就外国律师事务所驻华问题进行了规定，使得外国仲裁机构入驻内地问题处于国内法空白。而从司法实践看，已经存在了境外仲裁机构在内地进行仲裁的案例，一定程度上为相关仲裁裁决的承认与执行带来法律障碍。（二）风起东方：上海自贸区先行先试
2013年上海自贸区的正式成立，标志着依托自贸区推动新时代改革开放工作进入新的阶段。乘上海自贸区建设之东风，上海相关仲裁机构率先从仲裁规则开始改革。2014年上海国际仲裁中心推出的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》首次引入开放仲裁员名册、紧急仲裁、友好仲裁等制度，凸显自贸区的制度创新性和仲裁规则对立法的引领性。在党的十八届四中全会明确提出“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”后，各方越发认识到加强仲裁制度改革将会为自贸区改革发展提供有力的制度供给，从而开启了上海自贸区发展中对包括境外仲裁机构入驻在内的仲裁制度改革的大幕。2015年国务院印发《深化改革方案》，针对仲裁提出“进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制，加快打造面向全球的亚太仲裁中心”。因此，最高人民法院（以下简称最高院）应时而上，积极出台相关文件支持仲裁事业的发展。2016年最高院出台的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《保障意见》）对自贸区内的仲裁作出专门规定，其对自贸区内涉外仲裁协议认定标准也予以规范，并通过“三特定”来为自贸区内特定（临时）仲裁的发展创造可能，有力推动了我国涉外仲裁事业的发展。自此，通过行政与司法的双重支持，将上海打造成面向全球的亚太仲裁中心成为了中央交给上海的重要任务，其中境外仲裁机构入驻上海也开始逐步落地。自2015年11月至2017年10月，国际商会仲裁院（ICC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（STAC）和大韩商事仲裁院（KCAB）在上海先后设立代表处，并按相关规定开始进行非营利性活动。自2016年起，基于建设面向全球亚太仲裁中心的目标和境外仲裁机构入驻的现实，上海开启了针对仲裁制度改革的调研与论证工作。经过三年的广泛调研与深入研究，在贯彻中央精神、立足上海实际并对标国际规则的理念指引下，2019年1月2日，上海市委全面深化改革委员会审议通过《关于完善仲裁管理机制，提高仲裁公信力，加快打造面向全球的亚太仲裁中心的实施意见》，全国首个关于仲裁的省级重大改革性文件自此诞生。该意见分别针对理顺仲裁管理机制、推进仲裁行业有序开放、仲裁机构体制改革等五个方面作出规定，首次提出依据《仲裁法》组建上海仲裁协会并建立“两结合”管理模式，同时要求根据相关法律进行境外仲裁机构的登记，推动境内外仲裁机构的多种形式合作，促进本地仲裁机构与行政机关脱钩以实现在财政、人员、案件管理等方面的改革。自此，上海借助自贸区政策红利推行仲裁改革的总体框架正式形成，并为下一步的工作指明方向。（三）逐步落地：境外仲裁机构新片区开展仲裁业务
随着自贸区改革的不断推进，自2013年上海自贸区成立以来，我国已逐步建立起18个自贸区。而在自贸区改革不断深入的过程中，上海自贸区作为我国第一个自贸区如何继续发挥先行者的作用就成为各方关注的问题。2019年7月印发的《新片区方案》则对此作出解答，其强调中国（上海）自由贸易试验区临港新片区（以下简称新片区）要以建立比较成熟的投资贸易自由化便利化制度体系为核心，打造具有较强国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区，形成更加成熟定型的制度成果，塑造全球高端资源要素配置的核心功能，成为我国深度融入经济全球化的重要载体。同时方案也明确，新片区将对标国际上公认竞争力最强的自由贸易园区，选择国家战略需要、国际市场需求大、对开放度要求高但其他地区尚不具备实施条件的重点领域，实施具有较强国际市场竞争力的开放政策和制度，加大开放型经济的风险压力测试。因此，促改革、助开放、防风险便成为新片区改革发展的三大关键词。《新片区方案》指出“允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务，依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。”这彻底改变了过去仅允许境外仲裁机构在内地开展非营利活动的局面，开始允许其在新片区开展实质性业务。对此，上海率先颁布《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》（以下简称《管理办法》），根据《新片区方案》明确了境外仲裁机构注册的具体程序以及在运行过程中的行政管理模式。而在司法层面，2019年12月27日最高院印发的《关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（以下简称《新片区保障意见》）也指出将支持经注册的境外仲裁机构在新片区开展仲裁业务，在保全、裁决司法审查方面加强司法支持力度，并重申了“三特定”在自贸区仲裁中的重要性。自此，从中央政策到地方方案，从行政管理到司法支持，境外仲裁机构在中国内地开展仲裁业务的改革正式落地。尽管目前境外仲裁机构的进驻已经从形式走向实质，改革的步速逐渐提高。但需要指出，与以往自贸区定位不同，作为更高水平开放的压力测试区，新片区相关改革成果并不完全是可复制可推广的，因而《管理办法》也设定了3年的有效期。换言之，境外仲裁机构在中国内地开展仲裁能否实现常态化仍待考察，究竟3年后是在现有制度框架下实现全面化和常态化，还是在压力测试后发现政策疏漏而延长试验期，亦或是其背离了改革预期而被废除都未可知。上述问题，既需要通过从宏观层面进行顶层设计，也需要从微观层面加强制度供给，这其中的现实问题不容忽视。三、境外仲裁机构内地仲裁的现实问题
改革是由问题倒逼而产生，又在不断解决问题中而深化。因此，在允许境外仲裁机构内地仲裁的制度改革中，想要推动制度从试验性向常态化发展，就要抓住政策落地后所面临的现实问题，从而为境外仲裁机构内地仲裁提供全面的制度供给。
（一）境外仲裁机构内地仲裁与《仲裁法》的衔接问题
如前所述，在WTO法律框架下中国并没有开放仲裁市场的国际法义务，允许境外中国机构进入中国内地开展仲裁主要取决于中国的立法与政策。而在当前新片区允许开放的政策背景下，想要实现境外仲裁机构内地仲裁的常态化，便需要系统性考虑其与《仲裁法》的衔接问题。《仲裁法》作为支撑我国仲裁制度的核心法律，其既具有规范仲裁机构组织形式的功能，也具有调整仲裁活动各方主体关系的作用。境外仲裁机构入驻内地开展仲裁，首先需要解决的主体合法性问题便是其是否构成《仲裁法》下的仲裁委员会。从仲裁委员会的组织形式看，根据《仲裁法》第２章之规定，仲裁委员会应当满足：名称、住所和章程；财产；组成人员和聘任的仲裁员四大要件，且在人员构成上应当设置一定数量的主任与副主任，聘任的仲裁员也应满足相应的法定条件。但通观境外仲裁机构的组织形式，其都或多或少的难以满足上述条件。以ICC为例，尽管其是成立于法国巴黎的仲裁机构，但本质上隶属于国际商会这一国际组织且在世界各地都设有分支机构，因而其住所是否仅为巴黎便有待商榷。同时根据ICC的仲裁规则，其并不存在聘任制仲裁员且相关组织形式也不同于《仲裁法》所规定的仲裁委员会。概言之，《仲裁法》仍主要关注国内仲裁问题，相关制度构建也是基于彼时中国的客观情况作出的规定。因此，如果严格按照《仲裁法》，相关境外仲裁机构很难构成仲裁委员会。由于《仲裁法》的机构主义立场，使得仲裁委员会对仲裁协议效力、仲裁程序中的保全和裁决的执行与撤销都具有关键作用，这是我国在仲裁立法上所“独有”的标准。就仲裁协议效力而言，在实体上《仲裁法》第16条将“选定的仲裁委员会”作为了仲裁协议的必备要件，而第18条同时规定在缺乏明确仲裁委员会时仲裁协议无效。当仲裁协议选择境外仲裁机构时，因其难以构成《仲裁法》下的仲裁委员会，严格意义上会导致该协议无效。在程序上，由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁司法解释》）将认定仲裁协议效力的权力交由仲裁机构所在地的中级人民法院，故法院的确定也存在龃龉。针对仲裁保全而言，由于《仲裁法》及其他法律将仲裁程序推进过程中确定保全的权力交由相关法院，在境外仲裁机构难以构成仲裁委员会的前提下，保全也很难有效实现。而在仲裁裁决的撤销与承认执行上，仲裁机构性质的模糊也会令司法审查陷入僵局，相关具体问题下文也会重点论述。因此，想要实现境外仲裁机构内地仲裁的制度化与常态化，从根本上应与以《仲裁法》为核心的相关法律形成衔接。只有通过立法的手段将改革成果固定，才能彻底解决境外仲裁机构在内地仲裁所面临的系列问题。（二）境外仲裁机构内地仲裁与行政管理机制的配套问题境外仲裁机构进驻内地仲裁离不开对相关行政管理关系的梳理，对境外仲裁机构的管理机制也将影响其入驻内地的积极性。境外仲裁机构管理机制的明确首先要对其性质作出认定。在以ICC为代表的境外仲裁机构入驻上海伊始，其均根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》注册登记为外国（地区）企业常驻代表机构。但企业作为营利性组织，其从性质上与境外仲裁机构是不相符合的。因为ICC作为隶属于国际商会的仲裁机构，对性质的判断离不开对国际商会性质的检视。根据联合国经济与社会理事会2016年公布的非政府组织咨询机构名单，国际商会名列其中。而依照联合国的定义，非政府组织是在地方、国家或国际级别上组织起来的非赢利性的、自愿公民组织。因此，将ICC定位为非营利性质的非政府组织是适当的。而从HKIAC、SIAC和KCAB的性质来看，上述机构也均将其定位为非营利性质的组织。2017年施行的《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》（以下简称《非政府组织法》）改变了这一局面，该法第2条规定：“境外非政府组织在中国境内开展活动适用本法。本法所称境外非政府组织，是指在境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织。”因此，在现行法律下境外仲裁机构入驻理应受《非政府组织法》的规制且相关境外仲裁机构也已经依法变更了代表处性质。但该法规定，境外非政府组织在内地开展活动应当设立代表机构且不得设立分支机构。故其并不具有独立的法人人格且不得开展营利性活动，因而能否在内地承接案件也处于模糊地带。同时，《非政府组织法》也要求境外仲裁机构每年要向行政主管部门报备其所开展的活动，因而是否会影响境外仲裁机构在内地的运作以及入驻积极性也是需要考量的。自2013年上海自贸区成立以来，我国的外资监管模式逐步实现了从审批制向负面清单模式的转变。尽管在过去几年，无论是自贸区负面清单还是全国负面清单都实现了大幅缩减，但根据最新公布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》都规定“禁止投资中国法律事务（提供有关中国法律环境影响的信息除外），不得成为国内律师事务所合伙人。”而根据前述论证，仲裁作为联合国认可的法律服务业，其当然也涵盖在负面清单的规制当中，故在投资监管视域下境外仲裁机构在内地开展仲裁与负面清单是否产生龃龉仍需重视。《新片区方案》出台后，上海及时颁布《管理办法》以解决境外仲裁机构在新片区开展仲裁所面临的行政管理问题。该办法结合境外仲裁机构的运作实际和前期调研情况，在管理模式上作出了以下改革：其一，明确了境外仲裁机构在内地的代表处主要受司法行政部门管理，一定程度上改变了多头治理的情况；其二，办法针对境外仲裁机构多不存在仲裁员名册的情况，仅规定“境外仲裁机构有仲裁员名册或推荐名册的，应当提交”；其三，办法明确允许了境外仲裁机构在内地开展“案件受理、庭审、听证、裁决、管理和服务”，标志着境外仲裁机构开展实质性仲裁业务的合法化。但《管理办法》也存在３年有效期，且未与我国负面清单模式衔接，相关管理模式更受限于现行立法令某些措施与国际通行标准存在差距，因而具体的改革效果如何仍待观察。（三）新片区裁决的司法审查问题
境外仲裁机构入驻内地开展仲裁尽管与《仲裁法》和行政管理模式存在脱节，但相关问题仍然可以通过一段时间的改革试验加以解决。与之相比，司法作为关系到认定仲裁协议效力并确定仲裁裁决可执行性的关键环节，其对境外仲裁机构在新片区作出的仲裁裁决（以下简称新片区裁决）的司法审查问题则关系到当事人权利义务的协调，故以下问题也更为棘手。其一，约定境外仲裁机构的仲裁协议效力如何认定？在仲裁协议效力的认定上，首先要明确仲裁协议准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第18条规定“仲裁机构所在地”与“仲裁地”是确定仲裁协议准据法的两个重要连接点，而《仲裁司法解释》第16条也强调在当事人没有协议选择的前提下以先仲裁地后法院地的模式确定准据法。从法律上讲，“仲裁地”主要是指裁决作出地并构成了仲裁协议的核心要素。若当事人约定由境外仲裁机构在新片区进行仲裁时仲裁地便是上海，在当事人未约定协议准据法时则应适用中国法判定效力。如前所述，境外仲裁机构并非《仲裁法》下的仲裁委员会，故在严格意义上该协议便存在无效的可能。尽管在“龙利得案”中，最高院认可了境外仲裁机构属于“仲裁委员会”。但在该案几个月前的“神华案”中，最高院却认为《仲裁法》第20条所指的仲裁委员会系依据《仲裁法》第10条和第66条设立的仲裁委员会，并不包括外国仲裁机构。因此，境外仲裁机构究竟是否等同于“仲裁委员会”仍是存疑的。其二，境外仲裁机构在新片区仲裁的临时措施如何发布？长期以来，我国仲裁临时措施发布权均由法院所掌控。从仲裁的角度出发，这种由仲裁机构转送法院发布临时措施的方式，一方面会影响仲裁效率而难以有效实现临时措施的效果，另一方面也减损了仲裁庭的自治权，导致仲裁庭不得不依靠法院开展相应的活动。从法院的角度出发，法院在临时措施发布时和仲裁裁决作出后都要对其进行相应的审查，这种重复审查会导致司法资源的浪费并加大了法院的司法责任。从当前国际上的通行做法看，多数国家立法都允许仲裁庭享有发布临时措施的权力，甚至以《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》为代表的国内仲裁规则也规定“经一方当事人请求，仲裁庭依据所适用的法律或当事人的约定可以决定采取其认为必要或适当的临时措施，并有权决定由请求临时措施的一方当事人提供适当的担保。”尽管《新片区方案》和《新片区保障意见》都提出要依法保障当事人在仲裁前与仲裁中临时措施的申请与执行，但是否会改变目前我国法院对临时措施的绝对垄断仍有待观察。其三，我国法院如何撤销与承认执行新片区裁决？如前所述，允许境外仲裁机构入驻内地的改革动因之一便是推动上海成为国际一流仲裁地，无论按照《示范法》还是《纽约公约》，新片区裁决依据仲裁地都会成为我国的国内裁决，我国法院便享有撤销该裁决的权力。同时在裁决的承认与执行上，最高院近年来的司法实践表明，在认定仲裁裁决国籍上应以仲裁地为首要标准，则新片区裁决也难以适用《纽约公约》加以承认和执行。但因我国仲裁立法的滞后性和与国际通行规则的脱轨，这都在客观上可能影响境外当事人选择新片区开展仲裁的积极性。但如果依旧采用机构主义立场，由于境外仲裁机构不构成《仲裁法》下的“仲裁委员会”，则新片区裁决仍属外国裁决。这又背离了开放的改革动因，造成进退两难的局面。其四，以境外仲裁机构为管理机构的临时仲裁可否在新片区进行？尽管临时仲裁是相对机构仲裁而言的仲裁制度，但目前越来越多的临时仲裁会选择依托仲裁机构管理案件。例如《联合国贸易法委员会仲裁规则》就允许当事人在选择该规则进行临时仲裁时选择相应仲裁机构作为管理机构，从而将仲裁员从繁杂的行政工作中解救出来。由于《仲裁法》对临时仲裁的忽视，使得我国至今未出现过真正意义上的临时仲裁。尽管《保障意见》规定的“三特定”被视为对临时仲裁的松动且《新片区意见》也再次重申其重要性，但至今也未见到该规定得到落实的痕迹。而允许境外仲裁机构在新片区开展业务，也为由其作为管理机构的临时仲裁进入我国打开通道。如果当事人选择新片区的境外仲裁机构作为管理机构并在新片区开展临时仲裁，其将如何开展以及我国法院如何对其进行司法监督便成为问题。四、保障境外仲裁机构内地仲裁的改革方向
纵观境外仲裁机构入驻内地开展仲裁业务所面临的问题，根源在立法，关键在管理，急迫在司法。在借助其为支点推动中国仲裁制度改革的过程中，改革方向的厘定也应由急至缓，通过由浅入深的改革实现制度型开放的目标。
（一）应时而行：新片区仲裁司法审查的基本导向
在建设世界一流仲裁地并打造面向全球的亚太仲裁中心的过程中，司法对仲裁的支持起到了举足轻重的作用。因而在保障境外仲裁机构在内地开展仲裁的过程中，应当继续坚持长期以来人民法院的仲裁友好型司法政策，通过正确理解和解释相关法律与公约解决所面临的司法审查问题。针对仲裁协议效力的认定，尽管从严格意义上境外仲裁机构并不符合《仲裁法》对仲裁委员会的要求。但现代仲裁制度作为舶来品，《仲裁法》所规定的仲裁委员会本质上仍然借鉴甚至仿照了境外仲裁机构的结构，从功能上境内外仲裁机构已无较大差异，故将其认定为“仲裁委员会”并无不当。而从相关的司法实践看，尽管最高院在该问题上存在短暂的观点游离，但从“神华案”和“龙利得案”中的具体措辞和复函时间看，后者时间更新且更明确。同时，根据“报核”制度设立以来所树立的积极认定仲裁协议效力的司法政策，认定选择境外仲裁机构在新片区进行仲裁的仲裁协议有效，具有法律解释空间和现实需求。针对境外仲裁机构管理的新片区临时仲裁案件和临时措施发布的问题，笔者认为在最高院明确表态继续支持“三特定”的前提下，只要相关仲裁符合《新片区保障意见》所规定的条件，则该类仲裁是能被人民法院所认可的。而有关临时措施的发布，尽管根据相关境外仲裁机构规则仲裁庭有权发布临时措施，而从我国近年的实践看其本质上也未与我国现行立法产生巨大冲突。由于新片区主要集中在临港区域，因而人民法院完全可以按照现行法律规定，实现境外仲裁机构与上海相关法院的对接，从而解决该问题。针对新片区裁决的司法监督及当前所面临的裁决承认与执行的现实问题。笔者认为可以通过将新片区裁决认定为非内国裁决，依《纽约公约》对其承认与执行。首先，《纽约公约》第1条依“仲裁地”将仲裁裁决分为国内裁决和外国裁决两类，同时也允许缔约国依公约承认与执行其不认为是本国的仲裁裁决，由此创设了“非内国裁决”。非内国裁决本质上是《纽约公约》赋予各国在承认与执行仲裁裁决上的自决权，缔约国可以依据本国法自行决定何种裁决构成非内国裁决。在特征上，其一，如果一项裁决在一个国家作成而根据另一国程序法请求承认和执行，则为第１条意义上的非内国裁决。其二，如果一项裁决在请求承认和执行的国家作成但所涉争议事关一项或多项国际因素，即为非内国裁决。新片区内投资与贸易活动的国际性更强，其所适用的仲裁程序也多依据境外仲裁机构规则进行，故新片区裁决在很大程度上符合上述非内国裁决的特征。在“旭普林案”和“德高钢铁案”中，相关地方法院都曾将境外仲裁机构在内地作出的裁决认定为“非内国裁决”并通过适用《纽约公约》进行审查，这反映出地方法院在非内国裁决认定上作出了尝试。目前，最高院始终未就非内国裁决的认定作出明确表态，或许认为承认非内国裁决会与我国在加入《纽约公约》时作出的互惠保留相冲突。笔者认为，《纽约公约》的互惠保留条款仅是针对第１条中的“外国仲裁裁决”而言，强调的是“缔约国”之间的互惠，即在另一缔约国境内作出的裁决，换言之公约仅适用于缔约国之间。该“另一缔约国领土”实际上是指相对于“本国”的“外国”，并不适用于《纽约公约》第１条的非内国裁决。否则，一缔约国若作出互惠保留则该国的所有非内国裁决将被排除在《纽约公约》执行体制之外，公约对非内国裁决的规定是毫无意义的。有学者甚至认为互惠保留是对缔约国义务的免除，是针对《纽约公约》的非缔约国而言的，并且这一观点在实践中也被曾作出互惠保留的国家所采用。（二）双向互动：仲裁制度改革中行政与市场的关系
随着改革开放的不断深入，中国逐步实现了从计划经济向社会主义市场经济的转变。成型于1994年《仲裁法》的中国仲裁制度，也囿于当时的经济体制而带有一定的计划经济色彩。而20余年来法律的停滞也令现行仲裁制度与市场经济改革步伐不相匹配，推动中国仲裁制度改革的声音也在近年来日益高涨。仲裁作为政治国家与市民社会妥协的产物，二者关系的对立统一始终影响着仲裁制度的发展。从中国仲裁制度的发展看，“国家—社会”的话语体系很大程度上转化为了行政与市场关系的协调，因而仲裁制度改革也离不开对二者关系的重塑。不可否认，中国仲裁制度的产生与发展离不开行政机关的大力支持。尤其是1995年《仲裁法》施行以来，在各级行政部门的大力支持下，中国仲裁机构的受案量年均增长率超30％。全国共设立了250余家仲裁委员会，工作人员6万余人，累计处理各类民商事案件260万余件，标的额4万多亿元，案件当事人涉及70多个国家和地区。在中国仲裁事业飞速发展的过程中，在诸如财政收支两条线、人才管理体制僵化、仲裁腐败行为时有发生的情况都严重影响了中国仲裁的公信力和国际声誉。针对目前的问题，笔者认为通过明确行政机关支持者与服务者的地位，推动中国仲裁机构市场化改革是一条可行的改革路径。把社会主义制度和市场经济有机结合起来是党的十九届四中全会明确提出的，而如何实现有机结合也是仲裁制度改革应予重视的。首先，要鼓励仲裁机构推行市场化改革，充分利用市场竞争实现资源的有效配置。竞争是市场经济的核心要素，而根植于商业社会的仲裁制度作为一种法律服务也离不开竞争。因此要推动仲裁机构与地方行政机关的脱钩，不断弱化仲裁机构的属地性。在市场竞争中，仲裁机构才能发现自身不足，才能通过各种方式提高自身服务水平以吸引当事人的选择。在与行政机关的脱钩中，仲裁机构逐步实现财政与人员管理的自主性，从而为其参与市场竞争提供有力支持，保障其通过经济方式吸引更高水平的仲裁员、管理人员与服务人员以提高自身服务质量。最终实现在市场竞争中的优胜劣汰，在兼并重组中的资源整合。而在这一过程中，境外仲裁机构的入驻恰是开启竞争的重要节点，因为通过比较能够明确中国仲裁机构的发展短板，通过合作能够拓展中国仲裁机构的世界市场，通过融合可以共享仲裁员、仲裁管理人员与辅助人员资源。另外，仲裁市场化改革也离不开对负面清单制度的梳理，因而是否通过负面清单彻底打开境外仲裁机构入驻的市场壁垒也值得考虑。其次，要理顺仲裁行政管理机制，借助行业自治提高仲裁公信力。党的十八届四中全会将“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”作为仲裁制度改革的目标，2018年印发的《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》（以下简称《仲裁意见》）更对此作出了更为全面的规划。一方面，行政机关要明确自身定位，既要严格依照《仲裁法》与《仲裁意见》保障仲裁机构独立性并杜绝干预，也要弱化其通过财政、税收、人员管理等方面对仲裁机构的影响，保证仲裁机构的公正性；另一方面，行政机关也要以仲裁公信力建设为目标，通过行业协会维护仲裁的基本公正。其实早在《仲裁法》颁布之初相关部门便开始研究成立仲裁协会的事宜，但由于种种原因始终未能成型。因此《仲裁意见》再次提出成立仲裁协会，希望通过行业自律等方式营造良好的仲裁市场，提高仲裁公信力。而从上海的改革来看，以“两结合”方式组建上海仲裁协会，通过协会实现了对仲裁机构的服务与支持并强化了仲裁机构之间、行业之间、理论与实务之间的联系。而从上海的改革动向看，协会也在考虑吸引包括境外仲裁机构在内的其他地区仲裁机构加入，以期通过协会的平台加强内外联系并服务长三角一体化、长江经济带建设等国家战略。（三）追根溯源：《仲裁法》修订的必要关照
推动境外仲裁机构内地仲裁的常态化根源在于修订《仲裁法》，这也从理念、制度与要素三个层面需要《仲裁法》加以关照。在理念上，允许境外仲裁机构入驻的改革动因在于打造国际一流仲裁地，以适应仲裁全球竞争格局并推动我国参与全球治理。而在国际一流仲裁地的建设指标中，当地仲裁法律体系的完备性、司法对仲裁的支持度等都是重要的影响因素。因此，在《仲裁法》的修订中应看到对互利共赢开放政策的执行有利于扩大国际合作利益，看到《仲裁法》对制度型开放改革的重要性。一方面，要继续坚持仲裁友好型的基本理念并将其上升为《仲裁法》的基本原则，从而为法律的解释与适用提供指引，为填补法律漏洞确定方向，切实提高中国仲裁制度的国际声誉。另一方面，在修法的过程中应当强调商事理念与思维，更加关注法律行为的外观及形式，侧重于考虑交易的效率与安全，更多顾及行业习惯和交易惯例。只有坚持商事思维与理念，在保证仲裁基本公正的前提下推动效率的提高，才能进一步优化营商环境。在仲裁制度的完善上，《仲裁法》应适当减少管理性规定，弱化对诸如仲裁机构成立要件、组织形式、人员配备、运作模式以及仲裁员资质的强制性规定，尊重仲裁机构的独立性并强调其自主性。同时要弱化仲裁机构管理的地方色彩，明确仲裁协会的定位与功能。可以借鉴近年来司法领域对仲裁地方保护主义的克服路径，推动中央统一管理、协会联系协调、机构独立自主的仲裁管理体制的形成。一方面要强调市场竞争，摒弃计划经济时代的僵化模式，在竞争中推动仲裁服务的质量提高与市场的良性发展，在仲裁改革中实现社会主义与市场经济的有机结合。另一方面要拓展国际视野，看到境外仲裁机构在内地开展仲裁的必然趋势，既要为境外仲裁机构的入驻提供支持并强调国民待遇，也要鼓励境内外仲裁机构多种形式合作，推动中国仲裁的国际化发展。在具体要素上，《仲裁法》修订要充分借鉴《纽约公约》《示范法》等国际法律文本，在促进国际法治与国内法治双向互动的过程中推动制度型开放。其一，对接仲裁协议效力认定上的国际通行做法，弱化“仲裁委员会”的法律作用，降低仲裁协议有效性的门槛，为实现“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”提供法律支持。其二，引入仲裁地概念，要看到当前境外仲裁机构入驻所引发的诸多法律问题根源在于《仲裁法》与《纽约公约》等国际法文本在仲裁地上的制度脱节。通过引入仲裁地概念，也能够推动仲裁裁决国籍认定标准的统一并实现临时仲裁的合法化。其三，完善仲裁临时措施制度，要看到相关境外仲裁机构仲裁规则对临时措施的规定，赋予仲裁庭更大的临时措施决定权以提高仲裁效率并减轻法院负担。其四，对标《纽约公约》整合仲裁裁决撤销与拒绝承认和执行的法定事由。一方面需要整合《仲裁法》与民事诉讼法等相关法律的规定，将仲裁司法审查的法定标准统一归入《仲裁法》调整。另一方面也要实现国内法与《纽约公约》的规则统一，从而有效履行国际法义务并提高《仲裁法》的国际声誉。五、结语
当前中国正面临百年未有之大变局，国际治理模式从规则向秩序的转型也在一定程度上导致国际法体系的碎片化和规则的重塑。因此，只有继续坚持改革开放的基本方针，通过构建制度型开放的新格局才能够适应当前的全球治理格局，才能够促进国家治理体系与治理能力的现代化。在这一宏大叙事之下，以允许境外仲裁机构内地仲裁为起点的仲裁制度改革更面临着诸多挑战和机遇。推动仲裁制度的改革和市场的开放，是促进制度型开放的应有之义。允许境外仲裁机构在内地开展仲裁业务，更是在国际仲裁全球竞争的外部压力与中国参与全球治理内在需求共同作用下的应然选择。上海的率先改革，更是肩负着推动改革开放再出发的先行示范使命。回顾改革历程，从中国加入WTO以来的政策争鸣，到上海自贸区先行先试，再到新片区的全面落地，允许境外仲裁机构内地仲裁的政策导向愈发清晰。但推进改革同样在与《仲裁法》衔接、行政管理体制配套和司法审查完善等方面存在诸多现实问题。因此，以问题为导向，通过正确理解国际公约并妥善解释现行法能够在一定程度上化解当前仲裁司法审查的障碍。而秉持双向互动理念，妥善处理行政与市场在中国仲裁制度改革中的关系，能够有效提高中国仲裁的公信力与国际化水平。在司法与行政的改革推进中，不断积累经验，加强《仲裁法》修订中对境外仲裁机构内地仲裁现实的呼应，也能从理念、制度与要素三个层面促进《仲裁法》修订的科学化。